De Hoge Raad geeft enige uitleg over het toetsen van "in wezen nieuwbouw"
Naar aanleiding van vragen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft de Hoge Raad op 4 november 2022 toelichting gegeven op het begrip "in wezen nieuwbouw". Dit begrip is door de Hoge Raad gehanteerd om aan te geven wanneer een verbouwing van een bestaande onroerende zaak leidt tot een nieuwe onroerende zaak in de zin van de btw. Dit is belangrijk, omdat de levering van een nieuwe onroerende zaak (voor of uiterlijk 2 jaar na de eerste ingebruikneming ervan) met btw is belast, en de verkrijging ervan veelal is vrijgesteld van overdrachtsbelasting. Wanneer echter sprake is van een verbouwing die leidt tot "in wezen nieuwbouw", was echter onduidelijk voor de praktijk. Daarom werd reikhalzend naar de antwoorden van de Hoge Raad uitgekeken. Echter, de antwoorden geven wel enige nadere invulling aan het begrip, maar zullen waarschijnlijk niet voldoende helder blijken om de praktijk voldoende handvatten te geven.
Hoe kwamen de vragen tot stand?
Een ondernemer heeft een hotelgebouw gekocht. Voorafgaande aan die aankoop, was het gebouw verbouwd en gewijzigd van een kantoorgebouw in een hotelgebouw. Voor de koper (en verkoper) is dan van belang of sprake was van een met btw belaste levering (omdat de koper een hotel gaat exploiteren in het gebouw zou hij die btw kunnen terugvragen), en waarbij een vrijstelling van overdrachtsbelasting kon worden ingeroepen, of van een van btw vrijgestelde levering, waarbij de koper over de verkrijging van het gebouw overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn. Daarbij was de grote vraag of de verbouwing zodanig was dat sprake was van "in wezen nieuwbouw" waardoor een nieuwe onroerende zaak is ontstaan.
De door de rechtbank zijn de volgende feiten rondom de verbouwing als relevant bij de Hoge Raad neergelegd.
Het gebouw vindt zijn oorsprong in twee naast elkaar gelegen monumentale panden die omstreeks 1800 zijn gebouwd voor bewoning. In de jaren tachtig van de vorige eeuw zijn die twee panden getransformeerd tot één kantoorgebouw. Dat gebouw is op 3 november 2015 aan de verkoper geleverd en vervolgens heeft de verkoper het kantoorgebouw doen verbouwen tot hotelgebouw.
De kosten van verbouwing tot hotel bedroegen ongeveer € 7.000.000. Het kantoorgebouw is aan de binnenzijde gestript met het oog op het vervangen van de kantoorruimten door hotelkamers. In verband daarmee zijn er sanitaire aanpassingen uitgevoerd. Het gebouw is voorzien van een nieuwe sprinklerinstallatie en een nieuwe verwarmingsinstallatie.
De bestaande constructie van het gebouw is ongewijzigd gebleven; het dak, de vloeren, de trappen, de plafonds en de liften zijn niet verwijderd of vervangen. Wel zijn er in de vloeren gaten geboord ten behoeve van de doorvoer van leidingen en zijn de houten vloeren ten behoeve van de brandveiligheid voorzien van brandvertragende materialen. Ook zijn er aanpassingen geweest om het gebouw te laten voldoen aan de moderne bouweisen en aan bepaalde wensen van de koper.
De verbouwing van het kantoorgebouw tot hotelgebouw heeft niet geleid tot een uitbreiding van bestaande oppervlakten. Ook het uiterlijke aanzien van het gebouw is niet gewijzigd. Kozijnen zijn geverfd maar niet vervangen; ruiten zijn wel vervangen. Het gebouw is onderdeel gebleven van een groot aantal geschakelde gebouwen en onderscheidt zich na de verbouwing van buitenaf niet meer of minder van de overige (geschakelde) gebouwen dan vóór de verbouwing.
Een zeer uitgebreide verbouwing derhalve, maar toch twijfelde de rechtbank; was hier nu sprake van “in wezen nieuwbouw” of toch van een “gewone” verbouwing? De rechtbank besloot zogenoemde prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen. Daarmee vraagt de rechtbank duidelijkheid over de wijze waarop zij het recht moet uitleggen.
De inhoud van de prejudiciële vragen
De Rechtbank heeft de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voorgelegd:
- Aan de hand van welke criteria moet worden beoordeeld of na (verbouwings)werkzaamheden aan een onroerende zaak ‘in wezen nieuwbouw’ is gerealiseerd? Dient die beoordeling plaats te vinden aan de hand van de volgende criteria:
- wijzigingen in de bouwkundige identiteit/uiterlijke herkenbaarheid;
- wijzigingen in de bouwkundige constructie;
- wijzigingen in functie in de zin van aanwendingsmogelijkheden;
- de grootte van de gedane investeringen en/of de door verbouwing gerealiseerde meerwaarde;
dan wel (mede) aan de hand van andere criteria?
- Welk(e) van de onder 1 bedoelde criteria moet(en) als noodzakelijke voorwaarde(n) voor ‘in wezen nieuwbouw’ worden aangemerkt?
- Welk (relatief) gewicht moet in zijn algemeenheid worden toegekend aan de in vraag 1 bedoelde criteria?
De rechtbank zoekt dus eigenlijk naar zo concreet mogelijke handvatten. Waar (welke feiten) moet bij een verbouwing naar worden gekeken en hoe zwaar wegen de verschillende criteria?
De antwoorden van de Hoge Raad
De Hoge Raad stelt voorop dat – gelet op de Europese en Nederlandse regelgeving – alleen sprake is van een nieuwe onroerende zaak indien zodanige verbouwingen hebben plaatsgevonden dat daardoor in feite een gebouw wordt voortgebracht dat tevoren niet bestond. Bij werkzaamheden aan een bestaand gebouw wordt alleen dan een gebouw dat tevoren niet bestond, voortgebracht, wanneer die werkzaamheden zo ingrijpend zijn dat daardoor in wezen nieuwbouw heeft plaatsgevonden.
Dat was natuurlijk al duidelijk, dus het vervolg van de antwoorden moet dan verlossing brengen. De Hoge Raad gaat dus verder met de uitleg.
Met de woorden “in wezen nieuwbouw” wordt niets anders tot uitdrukking gebracht dan dat als gevolg van verbouwingswerkzaamheden een vervaardigd - en dus een in wezen nieuw - gebouw moet zijn ontstaan, dat wil zeggen dat het resultaat van de verbouwing op één lijn moet kunnen worden gesteld met een nieuw gebouw.
Bij de beantwoording van de vraag of in wezen een nieuw gebouw is ontstaan, moet worden vastgesteld wat er in bouwkundig opzicht met het bestaande gebouw is gebeurd. Alleen wijzigingen in de bouwkundige constructie, daaronder begrepen vervanging (van een deel) van de bestaande bouwkundige constructie, kunnen de conclusie rechtvaardigen dat een verbouwing zo ingrijpend is geweest dat daardoor in wezen een nieuw gebouw is ontstaan. Of zulke wijzigingen zodanig ingrijpend zijn geweest, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Een verbouwing zal niet snel zó ingrijpend zijn dat daardoor in wezen een (nieuw) vervaardigd gebouw ontstaat.
De overige door de Rechtbank in haar prejudiciële vraag 1 vermelde factoren - te weten wijzigingen in de bouwkundige identiteit/uiterlijke herkenbaarheid, wijzigingen in functie in de zin van aanwendingsmogelijkheden, de grootte van de gedane investeringen en de door verbouwing gerealiseerde meerwaarde - kunnen, evenals andere factoren aanwijzingen zijn voor de constatering dat een verbouwing in bouwkundig opzicht zo ingrijpend is geweest dat in wezen een nieuw gebouw is ontstaan. Doorslaggevend zijn zij niet, noch op zichzelf, noch tezamen genomen, en noodzakelijk evenmin.
En nu?
Geven deze antwoorden nu duidelijkheid? Deels wel zo lijkt het. We weten nu in ieder geval dat er zonder wijziging of vervanging van de bouwkundige constructie geen sprake zal zijn van nieuwbouw. En dat een verbouwing niet snel tot een vervaardiging van een nieuwe onroerende zaak zal leiden. Echter, waar de Hoge Raad in het laatste deel van zijn antwoord aangeeft dat de overige factoren/criteria slechts aanwijzingen zijn, wordt niet meer het begrip “bouwkundige constructie” maar “bouwkundig opzicht” gebruikt. Dit lijkt dan weer wat af te doen aan de eerdere harde stelling dat de bouwkundige constructie moet zijn gewijzigd. Tenzij de Hoge Raad met “bouwkundige constructie” een niet heel beperkt begrip bedoeld. Bijvoorbeeld doordat hij heeft aangesloten bij de volgende omschrijving van Willem Keeris (emeritus hoogleraar vastgoedmanagement).
“Constructie (bouwkundig) is het algemeen gehanteerde, niet gespecificeerde bouwkundige begrip, waarmee het constructieve gedeelte van een bouwwerk wordt aangeduid, dan wel – afhankelijk van de context – een specifieke conceptuele uitwerking van een bepaalde situatie.”.
Met zo’n uitleg zal er nog wel veel discussie blijven over de vraag of verbouwingen tot nieuwe onroerende zaken hebben geleid. De gehoopte duidelijkheid voor de praktijk lijkt dan ook niet te zijn gegeven.