Persoonlijk & professioneel BTW Advies ‌‌ Inloggen klanten

 

Collectief vermogensbeheer en btw, de stand van zaken

 

**AANVULLING; DE HOGE RAAD HEEFT OP 4 DECEMBER 2020 ARREST GEWEZEN IN DE ZAKEN WAAROVER DIT ARTIKEL GAAT. DE HOGE RAAD HEEFT HET HOGER BEROEP VAN DE STAATSSECRETARIS IN BEIDE ZAKEN AFGEWEZEN. BELANGRIJKE OVERWEGING IS DAT DE VERGUNNING VOOR INDIVIDUEEL  VERMOGENSBEHEER VOLDOENDE BIJZONDER OVERHEIDSTOEZICHT MET ZICH MEEBRENGT INDIEN EEN BEHEERDER MET EEN DERGELIJKE VERGUNNING HET BEHEER DOET VAN TER COLLECTIEVE BELEGGING BIJEENGEBRACHTE VERMOGENS.**

 

Collectief vermogensbeheer en btw, de stand van zaken

De vrijstelling van omzetbelasting ter zake van collectief vermogensbeheer, leidde – na een wat rommelige invoering – in Nederland zo’n 25 jaar een redelijk rustig voortkabbelend bestaan. Eind 2015 echter, bracht Europese rechtspraak hieraan een einde en werden de baren weer woelig voor deze vrijstelling. Het aanwezig zijn van bijzonder overheidstoezicht – een voorwaarde waaraan we niet eerder toetsten – werd een keihard criterium. Ook andere vragen over de reikwijdte van de vrijstelling kwamen op, en onzekerheid ontstond voor vermogensbeheerders en fondsen. In deze bijdrage ga ik in op de historie, Europese- en Nederlandse jurisprudentie en de huidige stand van zaken met betrekking tot deze vrijstelling.

Vrijstelling voor collectief vermogensbeheer; historie

Sinds 1990 kennen we in de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) de vrijstelling voor het beheer van ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen[1]. Bij de implementatie van de Zesde BTW-Richtlijn[2] in 1979 werden deze diensten vrijgesteld. Hoewel in Nederland de vrijstelling per 1 januari 1979 werd opgenomen in artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet OB, maakte Nederland gebruik van de mogelijkheid om deze diensten te blijven belasten met btw. Althans, daar werd – met veel onduidelijkheid[3] – uiteindelijk door de praktijk van uitgegaan. Per 1 januari 1990 kwam die afwijkingsmogelijkheid te vervallen[4] en sindsdien is de vrijstelling voor collectief vermogensbeheer in Nederland effectief van kracht.

 

Ter collectieve belegging bijeengebracht

Volgens de verschillende BTW Richtlijnen is vrijgesteld “het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, als omschreven door de lidstaten[5]”;  in de Wet OB is “het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogen“ opgenomen.

 

Om de vrijstelling te kunnen toepassen moet derhalve sprake zijn van het beheer van een vermogen, en dat vermogen moet ter collectieve belegging bijeengebracht zijn. Individueel vermogensbeheer valt dus niet onder de vrijstelling. De ratio achter dit onderscheid is noch door de Europese-, noch door de Nederlandse wetgever helder gemaakt, maar is inmiddels in de Europese jurisprudentie achteraf nader beredeneerd. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ), is het doel van de vrijstelling: “het beleggen in effecten via beleggingsinstellingen voor beleggers te vergemakkelijken door de btw-kosten uit te sluiten en aldus ervoor te zorgen dat het gemeenschappelijke btw-stelsel fiscaal neutraal is wat de keuze tussen rechtstreeks beleggen in effecten en beleggen via gemeenschappelijke beleggingsfondsen betreft”[6]. De vrijstelling zou met name kleine beleggers moeten faciliteren[7].

 

Uit de (Nederlandse) parlementaire geschiedenis komt naar voren dat zowel fondsen zonder rechtspersoonlijkheid, als rechtspersonen in principe kunnen kwalificeren als een collectief beleggingsfonds. Maar een pensioenfonds kwalificeert volgens diezelfde parlementaire geschiedenis niet, omdat die zijn eigen, en dus individuele, vermogen laat beheren. Dat dit vermogen door de deelnemers uit het fonds bijeengebracht is, maakt dat in de ogen van de wetgever niet anders. Dit klinkt wellicht enigszins vreemd, maar dit standpunt van de Nederlandse wetgever wordt grotendeels door het HvJ bevestigd.

 

In het arrest Wheels[8] legt het HvJ uit dat een bedrijfspensioenregeling niet als gemeenschappelijk beleggingsfonds kan worden aangemerkt. Het betrof een geval waarin een pensioenregeling aan de orde was waarvan de uitkeringen vooraf waren vastgelegd op basis van loon en dienstjaren. Een dergelijk fonds is volgens het HvJ niet vergelijkbaar met een collectief beleggingsfonds omdat de leden van een dergelijke pensioenregeling niet het risico dragen van het beheer. De uiteindelijke pensioenuitkering was een vooraf vastgestelde, en die uitkering is niet afhankelijk van de behaalde beleggingsresultaten. Het ging hier dus om een zogenoemde “defined benefit regeling”. Het risico van de beleggingen ligt in die regelingen niet bij de deelnemers. Zoals bekend is het overgrote deel van de Nederlandse pensioenregelingen vergelijkbaar met de bedrijfspensioenregeling zoals in dit arrest aan de orde was. Hoewel we inmiddels weten dat ook bij deze pensioenregelingen wel degelijk een risico bestaat voor de deelnemers, is dat met name het risico op pensioenverlaging bij onvoldoende middelen bij het fonds. De deelnemers laten meedelen in meevallende beleggingsresultaten zit er meestal niet in. De Hoge Raad heeft in dergelijke gevallen geoordeeld dat dit “beperkte delen in de beleggingsrisico’s” niet vergelijkbaar is met de risico’s die deelnemers in een beleggingsfonds normaliter lopen[9].

 

Bij een “defined contribution regeling”, ligt dat anders. De deelnemers dragen hierbij wel degelijk het volledige risico van de beleggingsresultaten, en hun latere pensioenuitkering is (mede) afhankelijk van die behaalde beleggingsresultaten. Over een dergelijke regeling heeft het HvJ zich ook uitgelaten in het ATP-arrest[10]. Volgens het HvJ is de essentie van een gemeenschappelijk beleggingsfonds zoals die zijn geregeld in de ICBE Richtlijn[11], dat sprake is van risicospreiding. De deelnemers brengen hun vermogens in bij het fonds, die deze vermogens samengevoegd om zoveel mogelijk gebruik te kunnen maken van het effect van risicospreiding. Dit is volgens het HvJ dan ook de ratio achter de vrijstelling; btw-heffing op beheer van collectieve vermogens zou immers een negatieve rol spelen in de kosten van gezamenlijk- versus individueel beleggen, waardoor het beleggers met kleinere vermogens (en dus weinig mogelijkheden tot risicospreiding) onaantrekkelijker wordt gemaakt om in een fonds te beleggen waarin risicospreiding wel (of in ieder geval beter) mogelijk is. Een fonds dat vergelijkbaar is met een ICBE-fonds (en zich dus ook richt op risicospreiding), kan in beginsel aangemerkt worden als collectief beleggingsfonds. Nu de deelnemers aan een pensioenfonds met een defined contribution regeling inderdaad risico lopen voor wat betreft hun pensioenbeleggingen (ze krijgen immers een uitkering die mede afhankelijk is van de beleggingsresultaten van hun fonds) en risicospreiding voor de deelnemers juist de reden is van het deelnemen, kan zo’n pensioenfonds in beginsel wel worden aangemerkt als een collectief beleggingsfonds.

 

Let wel dat er niet van uit kan worden gegaan dat een regeling onder de noemer “defined contribution” per definitie kwalificeert als gemeenschappelijk beleggingsfonds. Bij ieder ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen moet worden bezien of sprake is van een vergelijkbaar fonds als een ICBE-fonds, waarbij het beginsel van risicospreiding een essentiële rol speelt.

 

Wat is een fonds?

In de meeste gevallen zal duidelijk zijn wat het fonds is dat wordt beheerd. Vaak is dat een al dan niet rechtspersoonlijkheid bezittende entiteit waarin het vermogen bijeen is gebracht. Op dit moment loopt echter een tweetal zaken bij de Hoge Raad[12], waar een situatie zich voordoet waarin niet zonder meer duidelijk is wie het fonds (en dus het beheerde vermogen) nu eigenlijk is. Op 31 augustus 2020 heeft A-G Ettema in die zaken Conclusie genomen. Het betreft in beide zaken een zogenoemde beleggersgiro.

 

De beleggersgiro houdt het midden tussen individueel vermogensbeheer en beheer van het vermogen via het deelnemen in een beleggingsfonds. Men kiest als belegger uit een aantal (in dit geval vier) beleggingsprofielen en een risicoprofiel (vijf verschillende). Aan de hand van die combinatie bepaalt de (beheerder van de) beleggersgiro welke beleggingen worden gekocht en verkocht. In die zin is dus sprake van discretionair beheer. De belegger heeft na de keuze voor de profielen geen verdere invloed op de beleggingen in “zijn” portefeuille. Aan de ene kant lijkt dit dus op het beleggen in een fonds (men heeft een bepaald aandeel in dat fonds), maar aan de andere kant is er door de keuze van de profielen ook een zeker individueel aspect waarmee – door zijn keuze van die profielen – de belegger enigszins invloed heeft op de beleggingen van de beleggersgiro.

 

De beleggers in de zaken die thans bij de Hoge Raad aan de orde zijn, storten geld op de bankrekening van een aparte stichting, en krijgen daarmee een geldvordering op die stichting. Die geldvordering wordt omgezet in een vordering in effecten zodra de stichting effecten met het gestorte geld heeft gekocht. De beleggers hebben niet zelf een beleggingsrekening. De stichting administreert alleen welke beleggingen zij voor zichzelf aanhoudt bij de Kas Bank (de bewaarder), die op zijn beurt alleen vastlegt welke beleggingen aan de stichting toebehoren. De stichting voert per beleggingsprofiel een administratie. De vermogensbeheerder houdt een administratie bij van de omvang van de vordering van elke belegger (in effecten). De stichting is juridisch eigenaar van het door haar aangehouden vermogen. Ook hier is dus sprake van een situatie met een hybride karakter. De stichting is eigenaar van het vermogen en laat de effecten op de eigen naam door Kas Bank bewaren, maar de belegger heeft wel een vordering op de effecten van de stichting, en dus niet op een aandeel in het totale vermogen als zodanig.

 

Daar waar de rechtbank het individuele karakter van de beleggersgiro in deze zaken vond overheersen, en dus oordeelde dat van collectief vermogensbeheer geen sprake is, concludeerde het hof dat juist het collectieve karakter op de voorgrond stond[13]. De A-G[14] constateert dat het HvJ niet altijd even consequent lijkt te zijn in de weging van bepaalde feiten (zoals bijvoorbeeld de weging van het feit dat de deelnemers al dan niet een recht van deelneming in het fonds hebben), maar concludeert dat de aanwezigheid van een fonds en het beheer van dat fonds essentieel zijn. Naar zij meent, moet dit fonds ook een ondernemer in de zin van de btw zijn. Een aanwijsbare “ieder” dus, die tegen vergoeding prestaties verricht. Deze mening is zij toegedaan omdat in haar ogen een ICBE-fonds ook ondernemer is en tegen vergoeding diensten verricht aan de deelnemers. Nu vergelijkbaarheid met een ICBE-fonds volgens het HvJ noodzakelijk is voor het kunnen toepassen van de vrijstelling voor collectief vermogensbeheer, zal een fonds dus volgens de A-G altijd in ieder geval als btw-ondernemer moeten kwalificeren. In het verleden werd in de Nederlandse praktijk vaak aangenomen dat fondsen juist geen ondernemer waren voor de btw. Juist omdat men geen prestaties tegen vergoeding onderkende. Echter, de A-G volgt de literatuur op dit punt waarin het ondernemerschap wel wordt aangenomen[15].

 

De A-G onderzoekt nog wel een alternatieve benadering waarin ondernemerschap geen voorwaarde zou zijn. Die benadering zou namelijk een mogelijke inbreuk op de neutraliteit van de btw voorkomen (de beheersdienst is immers gelijk of hij nu aan een ondernemer of aan een niet-ondernemer wordt verricht). De A-G verwerpt deze benadering echter omdat het naar haar mening een ontoelaatbare uitbreiding van de vrijstelling met zich mee zou brengen. Bovendien is er al sprake van een inbreuk op de neutraliteit, omdat exact dezelfde prestatie van beheer bij een individueel vermogen belast zou zijn, en bij een collectief vermogen vrijgesteld. Haar conclusie voor de specifieke casus van de beleggingsgiro is dat hier nog nader onderzoek moet worden gedaan door een verwijzingshof. In ieder geval lijkt haar dat de beheerder, noch de stichting als “fonds” in de zin van de vrijstelling kwalificeren.

 

Ik kan de benadering van de A-G in deze goed volgen, al betwijfel ik of het HvJ inderdaad het btw-ondernemerschap als harde eis heeft gesteld. Uit de voorwaarde dat een fonds vergelijkbaar moet zijn met een ICBE-fonds, en de vaststelling dat ICBE-fondsen btw-ondernemer zijn, volgt naar mijn mening niet per definitie de eis van ondernemerschap voor ieder fonds in het licht van de vrijstelling voor het beheer van dat fonds.

 

Vermogensbeheer en bijzonder overheidstoezicht

In het arrest Fiscale eenheid X[16], heeft het HvJ het criterium van bijzonder overheidstoezicht geïntroduceerd. Om te kwalificeren voor toepassing van de vrijstelling voor het beheer, dient het beleggingsfonds onder bijzonder overheidstoezicht te staan. Dit kan direct toezicht op het fonds zelf zijn, maar ook toezicht op de beheerder, waarmee indirect toezicht op het fonds ontstaat. De resolutie van de staatssecretaris van Financiën van 22 maart 2019[17], gaat in op de praktische toepassing van dit criterium voor de Nederlandse praktijk. In de resolutie worden verschillende vormen van toezicht besproken, en geeft de staatsecretaris aan of die vormen van toezicht naar zijn mening al dan niet kwalificeren als bijzonder overheidstoezicht. Zo kwalificeren volgens de staatssecretaris beleggingsinstellingen met vergunning ex. artikel 2:65 Wft[18] en beheerders met een vergunning als bedoeld in artikel 2:69b Wft zonder meer als beleggingsinstellingen respectievelijk beheerders die onder bijzonder overheidstoezicht staan. Ook als alleen een registratieplicht geldt, en de beheerder is vrijgesteld van de vergunningplicht op grond van artikel 2:66a Wft, is volgens de staatssecretaris voldoende bijzonder overheidstoezicht aanwezig om de vrijstelling te kunnen toepassen. Echter, indien de beheerder enkel een vergunning heeft voor individueel vermogensbeheer (op grond van artikel 2:96 Wft of via bijvoorbeeld een bankvergunning), is volgens de staatssecretaris geen sprake van bijzonder overheidstoezicht op een ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen. Men moet zich daarbij bedenken dat veel beheerders met zo’n vergunning voor individueel vermogensbeheer ook collectief vermogensbeheer verrichten. Het gaat bij die vergunningen immers om individueel of collectief vermogensbeheer in de zin van de financiële wet- en regelgeving, waar het bij de btw-vrijstelling gaat om ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens. Het is dus niet zo dat de beheerder met vergunning voor individueel vermogensbeheer zijn boekje te buiten gaat als hij een vermogen beheert dat voor de btw-vrijstelling kwalificeert als ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen. De vraag of het standpunt van de staatssecretaris op dit punt dus juist is, was al langer punt van discussie. Er lijkt nu echter duidelijkheid op dit punt te komen, nu dit vraagstuk ook onderdeel is van de conclusie van A-G Ettema.

 

De A-G gaat allereerst in op de brij van regelgeving omtrent de diverse vergunningen, en geeft ruiterlijk toe dat zij niet volledig de verschillen tussen de diverse vergunningen kan duiden (al doet ze mijns inziens een zeer geslaagde poging om de grote verschillen te schetsen). Daarvoor is het bestek van een conclusie volgens haar te klein, en zou een specialistisch onderzoek nodig zijn. Maar, zo concludeert ze, een volledig onderzoek en duiding van de verschillen is niet noodzakelijk voor het beantwoorden van de vragen die in deze fiscale procedure aan de orde zijn. De achtergrond van het criterium van specifiek overheidstoezicht is immers de bescherming van beleggers. En die bescherming is ook gewaarborgd bij fondsen die worden beheerd door een beheerder met een vergunning voor individueel vermogensbeheer. Ze concludeert dan ook dat het hebben van een vergunning voor individueel vermogensbeheer de beheerder onderwerpt aan voldoende bijzonder overheidstoezicht zoals door het HvJ bedoeld, waardoor de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde van de Wet OB kan worden toegepast indien ook aan de overige vereisten van die vrijstelling wordt voldaan. Wat mij betreft een helder en juist standpunt. Ik hoop (en verwacht) dat de Hoge Raad dit standpunt zal overnemen.

 

Conclusie

Met haar gedegen conclusie, geeft de A-G de Hoge Raad een sterk advies. Hoewel haar standpunt omtrent het “verplichte” btw-ondernemerschap van het beleggingsfonds mij persoonlijk wat te ver lijkt te gaan, moet uiteraard wel heel helder zijn wie of wat nu eigenlijk het fonds is dat wordt beheerd. Zonder dat vast te stellen kan men immers niet concluderen of dit fonds een ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen betreft. En zonder vast te stellen wie of wat het fonds is, kan ook niet worden vastgesteld wie de beheerder is, en of de diensten van die beheerder kwalificeren voor de btw-vrijstelling. Ik ben benieuwd of de Hoge Raad zal oordelen dat het identificeren van het fonds als zodanig voldoende is, en of hij de extra stap van de A-G over het btw-ondernemerschap zal overnemen.

 

De conclusie van de A-G dat een vermogensbeheerder met een vergunning voor individueel vermogensbeheer onder voldoende bijzonder overheidstoezicht staat lijkt mij dusdanig goed doorwrocht dat de Hoge Raad niet anders kan dan deze conclusie overnemen. Ik zie ook geen enkele reden om deze vergunningsvorm uit te sluiten, enkel en alleen (zo lijkt het althans) vanwege het woord “individueel” in de naam van de vergunning.

 

[1] Teneinde de leesbaarheid te vergroten, zal ik in het vervolg spreken van collectief vermogensbeheer.

[2] Richtlijn 77/388/EEG.

[3] Zie: M.E. van Hilten, Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW, diss, blz. 150.

[4] Artikel 1, eerste lid van de Achttiende Richtlijn (Richtlijn 89/465/EEG).

[5] Het huidige artikel 135, eerste lid, letter g, BTW Richtlijn (2006/112/EG).

[6] HvJ 9 december 2015, Fiscale Eenheid X NV, zaak C-595/13, punt 34

[7] HvJ 4 mei 2006, Abbey National, zaak C-169/04, punt 62

[8] HvJ 7 maart 2013, zaak C-424/11 

[9] HR 9 december 2016 nr. 15/00148

[10] HvJ 13 maart 2014, zaak C-464/12

[11] Richtlijn 85/611/EEG van de Raad van 20 december 1985 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe's)

[12] Lopende zaken 18/03680 en 19/01553

[13] Voor de overwegingen verwijs ik naar Rechtbank Noord-Nederland, 14 september 2017, nr. LEE 15/3140 en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12 februari 2019, nr. 17/00980

[14] Zie onderdeel 3 van haar conclusie

[15] Zie punt 3.8 van de conclusie waarin ze naar die literatuur verwijst.

[16] HvJ 9 december 2015, nr. C-595/13

[17] Nr. 2019/42405

[18] Inmiddels zijn de artikelen in de Wft vernummerd, maar ik houd hier de nummering aan die ten tijde van de resolutie bestond, teneinde de tekst van de resolutie te kunnen volgen. De diverse vergunningen zijn in de huidige tekst van de Wft geregeld in artikel 2:96 en verder.

Dit artikel is gepubliceerd in het Fiscaal Praktijkblad nummer 11 van 2020. 

https://www.futd.nl/vakblad/fiscaal-praktijkblad/actueel/ 

BTW - een ingewikkelde belasting?


Voor veel mensen is de BTW één van de lastigste belastingen.
Franke BTW Specialisten helpt u de BTW problematiek in uw organisatie te begrijpen en in hanteerbare en controleerbare processen onder te brengen. Via advies, onderzoek, training, hulp bij implementatietrajecten en/of andere vormen van ondersteuning helpt Franke BTW Specialisten u uw BTW organisatie te optimaliseren!

Contact

Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken.
  +31 (0) 2 28 75 39 73
  +31 (0) 6 46 08 18 76
Nijenburg 21, 1613 LB Grootebroek