ARTIKEL 37D WET OB DUIDELIJKER OF…..
In de vastgoedpraktijk is het gebruikelijk dat een projectontwikkelaar een pand realiseert en daar huurders voor zoekt. Hoe hoger de huuropbrengsten, hoe hoger de prijs die de projectontwikkelaar kan vragen aan een belegger die het pand wil kopen. Zulke beleggers kopen feitelijk rendement.
In de uitspraak van Gerechtshof Arnhem – Leeuwarden van 4 april 2018 (zaaknummer 17/00319; ECLI:NL:GHARL:2018:3015), is sprake van zo’n situatie waarin een projectontwikkelaar een verhuurd kantorenpand verkoopt. Hij vindt een solide huurder die het pand wil huren tegen een goede prijs. De huurder is echter een verzekeringsmaatschappij en gebruikt het pand niet voor activiteiten waarvoor hij 90% of meer recht op aftrek van btw heeft. Er kan niet btw-belast worden verhuurd en er ontstaat dus btw-schade voor de projectontwikkelaar. Die kan de btw op de bouwkosten immers niet aftrekken. Op zich geen probleem, want de huurder is bereid om die schade op zich te nemen.
Tot dusver niets aan de hand. De verhuurovereenkomst gaat in, en ongeveer twee weken na de ingangsdatum wordt het pand geleverd aan de belegger. Omdat het een nieuw pand betreft (levering binnen twee jaar na eerste ingebruikneming), zou die levering met btw belast zijn. Nu de verkoopprijs (veel) hoger ligt dan de bouwkosten, zou in dat geval de btwschade veel hoger worden. De projectontwikkelaar echter, beroept zich op artikel 37d Wet OB: de overdracht van een (zelfstandig deel van een) onderneming.
De Hoge Raad heeft al bij arrest van HR 6 juni 2008 (zaaknummer 42677, ECLI:NL:HR:2008:AY8546) bepaald, dat de overdracht van een verhuurde onroerende zaak in principe de overdracht van een onderneming kan zijn. Het hof erkent dat ook, en stelt (onder verwijzing naar HR 26 februari 2010, zaaknummer 08/02136, ECLI:NL:HR:2010:BH0527), dat daarbij van belang is of hetgeen wordt overgedragen in de onderneming van de overdrager is gebezigd. Het pand moet dus wel door de verkoper zijn geëxploiteerd in het kader van zijn 
onderneming en die onderneming (het is een zelfstandig te exploiteren deel immers) moet dan worden voortgezet door de koper. Anders kan er ook geen sprake zijn van de overdracht van een (zelfstandig deel van een) onderneming. Het hof vindt dat hier niet het geval. Volgens het hof blijkt uit de feiten dat de projectontwikkelaar het pand alleen maar heeft gebouwd met het oogmerk het te verkopen. De tijdelijke verhuur was weliswaar voor zijn rekening en risico, maar had als enkel doel de prijs van het pand zo hoog mogelijk te laten worden. De projectontwikkelaar gaat in cassatie.
De Hoge Raad (arrest van 15 mei 2020, zaaknr. 18/01687, ECLI:NL:HR:2020:863) vindt dat het cassatiemiddel faalt, en dat er geen rechtsvragen zijn te beantwoorden die van belang zijn voor de ontwikkeling van het recht. Hij wijst dus ongemotiveerd (artikel 81 RO) het cassatieberoep af.
Dat ongemotiveerde afwijzen bevreemdt me. Betekent het oordeel van de Hoge Raad nu, dat het aanvankelijke oogmerk te verkopen, voor altijd artikel 37d Wet OB blokkeert, ook als het oogmerk wijzigt? En wanneer moet dat oogmerk worden bepaald? Meteen bij de start van de onderneming? En als dat oogmerk tot verkoop later ontstaat? Als een belastingadviseur een kantoor bouwt in een aparte vennootschap met de bedoeling het aan de eigen organisatie te verhuren, maar dan toch aan een belegger verkoopt, ontstaat eenzelfde situatie als die van de projectontwikkelaar, maar dan met een ander “start-oogmerk”. Is dat wel een artikel 37d Wet OB situatie?
Jammer dat de HR niet meer toelichting heeft gegeven. Nu blijven we gissen naar de grenzen…
Dit artikel is gepubliceerd in BTWUpdate 2020, nr. 6. Rick Franke maakt sinds de start van dit periodiek (begin 2015) deel uit van de vaste schrijversstaf.