Verhuur van een onroerende zaak of toch iets anders?
Een in de btw veel voorkomende problematiek is de afbakening tussen de van btw-vrijgestelde “verhuur van een onroerende zaak” en een meeromvattende (btw-belaste) dienst. In de jurisprudentie hebben we een redelijk aantal feitelijke casussen gezien waarin het onderscheid verhuur versus andersoortige dienst moest worden gemaakt. Zo bleek het ter beschikking stellen van peeskamertjes geen verhuur van onroerende zaken te zijn, als er naast het ter beschikking stellen van de ruimte ook overige diensten werden verricht zoals bewaking, stoffering en verschoning (zie HR 23 november 2012, nr. 11/03325, ECLI:NL:HR:2012:BY3891 en HR 30 november 2012, nr. 11/02842, ECLI:NL:HR:2012:BY4604). Ook het ter beschikking stellen van multifunctionele ruimten met allerlei aanpalende diensten (schoonmaak, meubilair, apparatuur, EHBO en dergelijke) werd niet gezien als verhuur, maar als een meer omvattende dienst die ook wel “verhuur-plus” wordt genoemd (HR 30 november 2012, nr. 11/04064 ECLI:NL:HR:2012:BY4582).
De rode lijn in de jurisprudentie is het onderscheid tussen een meer passieve dienst die dan verhuur kan zijn (het met uitsluiting van anderen voor een bepaalde tijd aan iemand ter beschikking stellen van een onroerende zaak), en een juist meer actieve prestatie die meer omvat dan alleen dat passieve ter beschikking stellen. Het moge helder zijn dat dit geen heel harde grens oplevert. Het gaat om een vrij subjectieve beoordeling van de feiten en omstandigheden. Recent hebben we weer een oordeel gezien waarbij dergelijke feiten en omstandigheden door een hof in hoger beroep heel anders werden gewogen dan in eerste instantie door de rechtbank.
In de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van Hof Den Bosch 20 februari 2020 (zaaknr. 19/00235, ECLI:NL:GHSHE:2020:650), ging het om een ondernemer die vlooienmarkten 
organiseerde. In het kader daarvan verhuurde hij grondplaatsen en marktkramen. Soms was het mogelijk om grondplaatsen zonder marktkraam te huren maar niet altijd. Voor de huur van een grondplaats werd één bedrag in rekening gebracht. De overige handelingen die belanghebbende verrichtte in het kader van de organisatie van de vlooienmarkten zoals marketing, innen van entree van bezoekers, toezicht door een marktmeester en schoonmaak werden niet apart in rekening gebracht. Voor de huur van de marktkraam bracht belanghebbende een extra bedrag in rekening bovenop het bedrag voor de grondplaats.
De procederende partijen gingen ervan uit dat sprake was van één dienst, en dat uitgangspunt werd door zowel Rechtbank Zeeland-WestBrabant (21 maart 2019, BRE 17_7333, ECLI:NL:RBZWB:2019:1183) en het hof gevolgd. Echter, waar de rechtbank concludeerde dat die dienst bestond uit het gelegenheid geven tot deelname aan de vlooienmarkt (zoals bij de peeskamertjes werd gezegd dat sprake was van gelegenheid geven tot prostitutie), ging het hof helemaal de andere kant op. Het hof stelde dat het passieve karakter van een verhuur eerst verloren gaat, wanneer de andere elementen van de prestatie een meer dan kennelijk bijkomstig karakter hebben ten opzichte van dat deel van de prestatie dat met het tijdsverloop verband houdt. Het hof volgde de belanghebbende in zijn stelling dat de organisatorische werkzaamheden met name de (betalende) bezoekers van de vlooienmarkt ten goede kwamen, maar stelde ook dat zelfs als dat moest worden toegerekend aan de standhouders, het slechts bijkomstige diensten waren.
Kortom, het hof kwam op basis van dezelfde feiten en omstandigheden tot een andere weging en zette goed onderbouwd uiteen waarom het passieve karakter hier de overhand had. De rechtbank zag dat – na een veel minder uitgebreide overweging dan het hof later doet – anders. Voor beide wegingen valt naar mijn mening wel wat te zeggen, maar de overwegingen van het hof overtuigen het meest.
Dit artikel is gepubliceerd in BTWUpdate 2020, nr. 4. Rick Franke maakt sinds de start van dit periodiek (begin 2015) deel uit van de vaste schrijversstaf.