Overdracht van een onderneming en btw; overdracht kantorencomplex buiten de btw?
Indien een btw-ondernemer een prestatie verricht waar een vergoeding tegenover staat, is in beginsel btw-heffing aan de orde. Natuurlijk kan de plaats van de prestatie in het internationale verkeer, een (binnenlandse) verleggingsregeling of een vrijstelling ervoor zorgen dat er uiteindelijk geen btw op de factuur staat, maar dan is nog altijd (door de afnemer) btw verschuldigd, of de aftrek van voorbelasting is geblokkeerd bij de prestatieverrichter[1], waardoor per saldo een btw druk bestaat. Een uitzondering hierop is de bijzondere bepaling welke bestaat voor de overdracht van een (zelfstandig deel van een) onderneming[2]. Als die bepaling van toepassing is, worden er voor de btw geen leveringen of diensten met betrekking tot die overdracht onderkend, en treedt de overnemende partij voor wat betreft de btw-heffing in de plaats van de overdrager. Wanneer bij een transactie exact sprake is van een (zelfstandig deel van een) onderneming in de zin van artikel 37d Wet OB is regelmatig onderwerp van discussie. Zo ook bij de overdracht van verhuurd vastgoed.
De casus
In de casus die heeft geleid tot de uitspraak van Gerechtshof Arnhem – Leeuwarden van 4 april 2018 (zaaknummer 17/00319; ECLI:NL:GHARL:2018:3015, FutD 2018-1111), is sprake van een projectontwikkelaar die een verhuurd kantorenpand verkoopt. De normale praktijk van deze projectontwikkelaar is (net als bij veel van zijn collega’s) om kantoren te ontwikkelen en (laten) bouwen. Niet om deze zelf te exploiteren, maar om te verkopen. De projectontwikkelaar zoekt huurders voor het (te bouwen) pand, en gaat vervolgens op zoek naar beleggers die het pand willen overnemen. De verkoopprijs is over het algemeen gebaseerd op de omvang van de huurinkomsten (en de afgesproken huurperiode uiteraard), omdat de belegger met name geïnteresseerd is in de inkomstenstroom die het gekochte oplevert. Voor de financiële crisis (weet u nog? Die crisis voor de huidige) was het Bruto Aanvangs Rendement (BAR) dan ook een zeer belangrijke parameter voor de bepaling van de waarde van een pand. De belegger, met andere woorden, koopt geen stenen maar rendement op zijn kapitaal.
De projectontwikkelaar uit de hiervoor bedoelde casus is een grote speler. Hij bouwt een bijzonder complex en vindt daarvoor al voor aanvang van de nieuwbouw een solide huurder, die een goede huurprijs wil betalen en een huurcontract voor 15 jaar met een optie voor 5 jaar tekent. Ook vindt hij uiteindelijk vlak voor de oplevering van de nieuwbouw een geïnteresseerde (Duitse) belegger die uiteindelijk bereid is meer dan 110 miljoen euro voor het pand te betalen. De bouw van het pand is gestart in 2007, de huurovereenkomst is in 2006 gesloten (met een verwachte ingangsdatum van 1 maart 2010). Uiteindelijk wordt de ingangsdatum nader overeengekomen en verschoven naar 1 oktober 2010; de koopovereenkomst met de Duitse belegger wordt in de zomer van 2010 gesloten. Op 15 oktober 2010 wordt het pand geleverd aan de belegger. U begrijpt al, dat de projectontwikkelaar in deze periode hard is getroffen door de financiële crisis. Leegstand en daardoor lagere huren maken dat de projectontwikkelaar veel panden niet, of alleen met verlies kan verkopen. Ondanks een balans van richting de 1 miljard euro en huurinkomsten van bijna de helft daarvan gaat het mis met de projectontwikkelaar. Hij gaat half 2012 failliet.
Btw schade bij vrijgestelde verhuur
Belangrijk in deze zaak, is dat de huurder een verzekeraar is, die het gehuurde niet voor meer dan 90% met btw belaste prestaties gebruikt. Met andere woorden, voor de verhuur kan niet worden geopteerd[3] voor btw-heffing, waardoor sprake is van een van btw vrijgestelde verhuur. In het huurcontract is dan ook de, bij commercieel onroerend goed gebruikelijke, clausule opgenomen dat de huurder een bedrag aan btw-compensatie moet betalen. Een dergelijke btw-compensatie is geen fiscale regeling, maar in feite een verhoging van de huurprijs. Om appels met appels te kunnen blijven vergelijken, is het gebruikelijk om een netto verhuurprijs per vierkante meter naar (potentiele) huurders te communiceren. Vervolgens wordt een opslag op die huurprijs gezet, die de niet aftrekbare btw bij de verhuurder moet compenseren. Het gaat dan om de btw die de huurder niet kan aftrekken ter zake van de aankoop of bouw van het pand, maar ook om de niet aftrekbare btw op onderhoud en algemene kosten van de verhuurder. In de praktijk wordt veelal de schade berekend, en omgeslagen tot een btw-schade opslag op de netto vierkante meter prijs. Bij nieuwe panden, bedraagt de schade – zo leert de ervaring – vaak tussen de 30% en 40% van de netto huurprijs. Zeer forse bedragen dus, die huurders die geen btw kunnen verrekenen (althans, minder dan 90%) vaak naar oudere panden jagen. Bij die oudere panden is de btw-compensatie vaak veel lager (4% tot 8% als geen grote renovaties hebben plaatsgevonden of in het verschiet liggen). Deze situatie is het gevolg van de “overkill” die de antimisbruik maatregel uit 1995 (de 90% norm) met zich meebrengt.
In de hiervoor beschreven casus hebben we ook de situatie dat er btw-schade ontstaat doordat de projectontwikkelaar het pand vrijgesteld van btw verhuurd. Door de vrijgestelde verhuur kan de projectontwikkelaar immers de btw op de bouwkosten niet in aftrek brengen. Indien nu de levering aan de belegger in de btw-heffing valt, dan is die levering van rechtswege belast. Het pand is ten tijde van de levering immers minder dan twee jaar geleden in gebruik genomen[4]. In dat geval herleeft bij de projectontwikkelaar (deels[5]) het recht op aftrek van de btw op de bouwkosten. De koper (de belegger) echter, die het huurcontract overneemt en dus van btw vrijgesteld gaat verhuren, kan de btw op de aanschafkosten niet terugkrijgen. Nu de verkoopprijs in het algemeen hoger ligt dan de bouwkosten, leidt een dergelijke met btw belaste levering aan de belegger tot een hogere btw-schade. Die extra btw-schade zal door iemand (huurder, projectontwikkelaar of belegger) moeten worden gedragen.
Overdracht van een onderneming in de btw
De oplossing om het oplopen van de btw druk te voorkomen in een situatie als hierboven beschreven, is toepassing van artikel 37d, Wet OB. Volgens die bepaling worden bij de overdracht van een (zelfstandig deel van een) onderneming, die door de overnemer wordt voortgezet, voor de btw geen leveringen of diensten onderkent. De overnemer treedt dan 
voor de btw in de plaats van de overdrager. In de situatie van de projectontwikkelaar zou dat betekenen dat niet de btw op de verkoopsom de basis voor de btw-schade is, maar de btw op de (ongetwijfeld lagere) bouwkosten. Maar niet alleen in de situatie als deze, waarin de aanvankelijke huurder zonder btw moet huren, is toepassing van artikel 37d, Wet OB belangrijk, Ook als de aanvankelijke huurder wel voor met btw belaste verhuur kan kiezen, heeft toepassing van artikel 37d, Wet OB in beginsel de voorkeur. Immers, als de nieuwe verhuurder het pand met btw aanschaft, gaat voor hem een nieuwe herzieningstermijn in, die loopt tot en met het negende jaar na het jaar van ingebruikneming[6]. Wanneer binnen die herzieningstermijn het pand of een deel daarvan alsnog vrijgesteld gaat worden verhuurd (een nieuwe huurder bijvoorbeeld die niet voor met btw belaste huur kan kiezen), wordt alsnog (een deel van) de eerder afgetrokken btw verschuldigd. En dat is ook dan weer de btw op die verkoopprijs. Bij toepassing van artikel 37d, Wet OB is dat de btw op de (normaliter lagere) bouwkosten. Bovendien neemt de koper de herzieningstermijn bij toepassing van artikel 37d, Wet OB over van de verkoper, waardoor er wellicht al een deel van de herzieningstermijn is verlopen.
Hogere btw-kosten worden – zoals hierboven al aangehaald – meestal op de huurder verhaald. In de veelgebruikte model ROZ-contracten[7] wordt hiervan standaard al uitgegaan. Op deze wijze ontvangt de verhuurder netto dezelfde huuropbrengst van een huurder die wel voor btw-heffing over de verhuur kan kiezen, als van een huurder die dat niet kan. Het betekent echter ook dat als de btw-schade groter is, de lust van een niet-aftrekgerechtigde huurder om een pand te betrekken kleiner zal worden. Indien artikel 37d, Wet OB door een ontwikkelaar niet kan worden toegepast bij de verkoop van een verhuurd pand aan een belegger, zal het vinden van een huurder lastiger worden nu de niet-aftrekgerechtigde huurders snel zullen afhaken door de hoge huurprijs die zij moeten betalen.
De vraag is dus of de overdracht van het (tijdelijk) verhuurde pand door de projectontwikkelaar een overdracht van een (zelfstandig deel van een) onderneming betreft. Het al dan niet kunnen toepassen van artikel 37d Wet OB heeft immers een belangrijke impact op de gebruikelijke praktijk waarbij de ontwikkelaar het ontwikkelrisico (en winst) op de kortere termijn neemt, en de belegger het beleggingsrisico (en rendement) op de langere termijn.
Hof; geen 37d Wet OB
De uitspraak van het hof is van 4 april 2018. Het hof stelt vast dat de overdracht van een verhuurd pand in beginsel onder artikel 37d, Wet OB kan vallen, en verwijst daarvoor naar het arrest van de Hoge Raad van HR 6 juni 2008 (zaaknummer 42677, ECLI:NL:HR:2008:AY8546, FutD 2008-1197). Tot dusver bekende jurisprudentie en nog niets aan de hand voor de betrokken partijen (en de vastgoed ontwikkel sector in het algemeen). Maar dan buigt het hof toch af.
Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 26 februari 2010 (zaaknummer 08/02136, ECLI:NL:HR:2010:BH0527), stelt het hof vast dat van belang is of hetgeen wordt overgedragen in de onderneming van de overdrager is gebezigd. Het hof lijkt dit te distilleren uit de slotoverweging van het aangehaalde arrest waarin de Hoge Raad voor recht verklaard: “In aanmerking genomen 's Hofs in cassatie onbestreden vaststelling dat in het onderhavige geval sprake is van de overgang van een vermogensbestanddeel dat zowel voor als na de overgang werd respectievelijk zou worden geëxploiteerd om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, geeft voorts het oordeel van het Hof dat hier sprake is van de overgang van een algemeenheid van goederen in de zin van artikel 31 van de Wet, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”.
Op zich is die overweging van het hof en de Hoge Raad natuurlijk niet gek. Het pand moet wel door de verkoper zijn geëxploiteerd in het kader van zijn onderneming, en die onderneming (het is een zelfstandig te exploiteren deel immers) moet dan worden voortgezet door de koper. Anders kan er ook geen sprake zijn van de overdracht van een (zelfstandig deel van een) onderneming.
Het hof overweegt vervolgens dat de projectontwikkelaar het pand alleen maar heeft gebouwd om te verkopen. De tijdelijke (2 weken) verhuur was weliswaar voor zijn rekening en risico, maar had als enkel doel de prijs van het pand zo hoog mogelijk te laten worden. Die weging van de feiten en omstandigheden van het hof brengen nogal een schok teweeg. Immers, die doelstelling geldt voor iedere projectontwikkelaar. Maar de kale feiten zijn dat de projectontwikkelaar wel gewoon voor eigen rekening en risico het pand realiseert én exploiteert. Immers, het komt ook voor dat er geen koper is te vinden, en de ontwikkelaar voor (zeer) langere tijd zelf moet blijven verhuren. Sterker, in deze casus blijkt uit de feiten (het faillissementsverslag dat het hof aanhaalt), dat de ontwikkelaar over 59 panden en grondposities beschikt, en waarvoor het moeilijk is kopers te vinden. In portefeuille zat 383.000 m2 verhuurbare kantoorruimte waarvan iets minder dan de helft leeg stond. Het betrof eigen ruimte in de genoemde panden, maar ook door de ontwikkelaar gehuurde kantoorruimte, die hij onderverhuurt. Als in zo’n situatie het hof al concludeert dat de onderneming van de ontwikkelaar puur het bouwen en verkopen van panden is, dan zal die conclusie voor kleinere ontwikkelaars ook voor de hand liggen. Doel van deze partijen is en blijft immers dat een pand wordt gebouwd voor de verkoop, waarbij de verhuur in principe als doel heeft de verkoopprijs zo hoog mogelijk te maken. Maar ik denk dat het hof hier wel miskent dat de verhuuropbrengsten zeker niet onbelangrijk zijn als vergoedingen voor de exploitatie door de ontwikkelaar zelf. Waar panden langer onverkocht blijven, is de verhuuropbrengst immers de enige vergoeding die de ontwikkelaar ontvangt.
De Hoge Raad oordeelt, of….?
De projectontwikkelaar gaat in cassatie. Er wordt door de fiscale- en de vastgoedpraktijk reikhalzend naar het arrest uitgekeken. Maar het blijkt voor velen een domper; de Hoge Raad doet de zaak af met een beroep op artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie. De Hoge Raad vindt dat het cassatiemiddel faalt, en dat er geen rechtsvragen zijn te beantwoorden die van belang zijn voor de ontwikkeling van het recht. Dat steekt bij velen. Immers, waarom zou de kortdurende huur niet “in het kader van de onderneming” zijn? En wanneer wordt het dat dan wel? Hiervoor gaf ik het voorbeeld van de projectontwikkelaar die geen belegger kan vinden. Die zal voor langere tijd het pand blijven exploiteren. Zijn doel zal altijd nog de verkoop van het pand zijn. Betekent het oordeel van de Hoge Raad nu, dat dit oogmerk, wat door het hof als doorslaggevend lijkt te zijn aangemerkt, voor altijd een overdracht van een onderneming blokkeert? Als dat zo is, maakt dit artikel 37d Wet OB dan niet tot een bijna dode letter? Immers, veel ondernemingen worden tegenwoordig opgestart (of aangekocht) met als oogmerk de uiteindelijke verkoop. Zou een investeringsfonds dan nimmer een onderneming kunnen verkopen? En wanneer moet dat oogmerk worden bepaald? Meteen bij de start van de onderneming? Het hof stelt hier feitelijk dat vanaf het begin het oogmerk van de projectontwikkelaar is geweest het pand te verkopen. Maar wat als dat oogmerk later ontstaat? Neem het voorbeeld van een accountant die een eigen kantoor laat bouwen in een aparte vennootschap met de bedoeling het aan de eigen organisatie te verhuren. Vlak nadat de bouw gereed is en de verhuur is ingegaan, is er een belegger gevonden die het pand met het huurcontract wil overnemen. Feitelijk een exact gelijke situatie als die van de projectontwikkelaar, maar dan met een ander “start-oogmerk”. Is dat wel een artikel 37d Wet OB situatie? En zo ja, waar staan we dan met onze btw-neutraliteit die wij zo hoog in het vaandel hebben? En zo zijn er wel meer vragen die onbeantwoord blijven. Want hoe kunnen we bijvoorbeeld dat oogmerk objectief vaststellen?
Wat mij betreft heeft de Hoge Raad hier de kans gemist om meer helderheid te scheppen. Wellicht dat in deze specifieke situatie de feiten niet anders dan tot deze conclusie moeten leiden, maar we kunnen er niet makkelijk een algemene regel uit afleiden. En dus is de praktijk niet erg geholpen met dit arrest. Sterker, het lijkt erop dat we eerder met meer, dan met minder vragen en onzekerheden zijn opgescheept in de vastgoedpraktijk….
[1] Uitzonderingen als bedoeld in bijvoorbeeld artikel 15, tweede lid van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) daargelaten.
[2] Artikel 37d Wet OB.
[3] De keuze voor met btw belaste verhuur als bedoeld in artikel 11, lid 1, letter b, ten vijfde, Wet OB.
[4] Artikel 11, eerste lid, letter a, ten eerste, Wet OB.
[5] De totale btw schade voor alle partijen samen is dan de bij de projectontwikkelaar niet aftrekbare btw vanwege de tijdelijke van btw vrijgestelde verhuur, en de btw op de prijs die de belegger heeft betaald en niet kan aftrekken. Voor het gemak ga ik in dit artikel even uit van alleen de btw-schade op de koopprijs die de belegger betaald heeft.
[6] Artikel 13 Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968.
[7] Modelcontract kantoorruimte van de vereniging Raad voor Onroerende Zaken, zie https://roz.nl/de-roz-modellen/kantoorruimte/
Dit artikel is gepubliceerd in het Fiscaal Praktijkblad nummer 8 van 2020.
https://www.futd.nl/vakblad/fiscaal-praktijkblad/actueel/